政府金融信贷合作中的法律关系

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政府金融信贷合作中的法律关系

——兼论政府不真正信用保证责任的处理

李军※

中小企业融资难，贷款难，在金融领域是一个十分普遍的现象，这种现象的存在，不但阻碍了当地企业发展，也影响了当地经济和社会发展。为此，各地政府相关职能部门积极想办法促成中小企业贷款，其中政府为中小企业贷款进行信用担保监督，也就是金融信贷合作的模式多为地方政府在实践中所采用。但是，由于市场的瞬息万变，风险无处不在，金融信贷担保监督并不是说有政府参与就万事大吉了，近年来，此类案件频频出现，由于金融信贷合作这种模式出现金融信贷风险时，政府部门会被自然拉了进来，因此，司法处理难度相对增大。因而如何厘清这中间的法律关系，解决此类信贷风险，就成为一个亟待解决的问题。首先，让我们看下面这个案例。

【案情1】[①]

2009年2月18日，佛山市南海区某经济局作为甲方与（南海区中小企业信用担保专项资金监督管理委员会）乙方（合作担保机构）华鼎公司、丙方（合作银行）工行某分行就南海区中小企业信用担保专项资金担保贷款业务事宜签署了《合作协议》。

协议约定中小企业信用担保专项资金担保贷款是指由区政府设立南海区中小企业信用担保专项资金，选择核定优质成长型中小企业在合作银行取得贷款，并由合作担保机构为该贷款提供信用担保。借款人可向甲、乙、丙任何一方提出申请，如向甲方申请的由甲方审批通过后，由监委会办公室定期、不定期向乙方、丙方推荐，由其按照各自的审查标准独立审批。经丙方审核同意贷款的项目，丙方分别与乙方及申请企业签订相关合同。在五个工作日内，甲方将贷款金额10%的保证金从监委会指定的账户划拨至丙方指定的保证金账户，丙方确认保证金到账后，三个工作日内发放贷款。贷款全部清偿后，丙方将保证金返还至甲方指定的账户。

当担保贷款发生风险损失时，甲方不承担连带担保责任，损失的30%由甲方承担，剩余的70%由乙方承担。

担保贷款风险损失的代偿和补偿程序如下：借款人不能偿还贷款本息或出现提前收回贷款情形时，乙方在丙方发出履行担保责任通知后十五日内，代偿逾期未清偿的贷款本金、逾期利息和罚息；乙方按代偿金额100%代偿后，甲方根据乙方的代偿证明报区政府审批后，在十个工作日内向乙方补偿逾期贷款本金、逾期利息和罚息的30%；若在丙方发出履行担保责任通知后十五日内发生乙方资金不足以代偿的情况，丙方有权划扣甲方保证金账户内该笔贷款的保证金，如金额仍不足时，由丙方向甲方发出代偿通知书，代偿金额最高不超过借款人该笔贷款未清偿本金、逾期利息和罚息总和的30%。甲方履行上述代偿责任后，即向乙方追究违约责任，并委托丙方向借款人进行追偿。本协议经三方代表签字并加盖公章后生效，有效期一年，期满后，如三方未提出书面修改或终止意见，本协议自动延续一年，但最长期限不超过五年。

根据上述情况，我们可以大致知道政府金融信贷担保监督的操作模式应该是这样的（见下图）。

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从上图可见其特点主要有：

1、政府在企业与金融机构借贷中充当信用监督角色。在政府与金融机构、担保机构签订的《合作协议》来看，在整个操作中，政府部门的主要功能有三：一是选择。即从申请的借款人中选择核定优质成长型中小企业。二是审批。借款人向政府提出借贷申请的，由政府审批通过。三是推荐。政府审批通过后，由政府监委会办公室（相关职能部门）定期、不定期向合作担保公司、合作银行推荐，由其按照各自的审查标准独立审批。从这些功能来看，政府在企业与金融机构借贷中充当的是信用监督角色，即其本身并没有进入借、贷、保传统信贷关系之中。

2、政府在担保公司与金融机构、企业间充当不真正的信用保证[②]角色。虽然说政府在企业与金融机构借贷和担保公司担保中并没有相应的法律地位和法律关系，但是，由于在合作协议中，政府通过与合作银行、合作担保公司固化的形式，在金融机构与担保公司之间建立了一种潜在的金融信用保证关系。这在《合作协议》中也有体现：一是政府保证金制度。如借款人，即申请企业经金融机构审核同意贷款的项目，由金融机构分别与担保公司及申请企业签订相关合同。随后，政府必须首先将贷款金额10%的保证金从监委会指定的账户划拨至金融机构指定的保证金账户，金融机构确认保证金到账后，才会发放贷款。贷款全部清偿后，金融机构将保证金返还至政府指定的账户。从这点来看，这种保证金制度就明确了政府承担着贷款的保证责任，只不过这个责任是一种按份担保。二是不连带的损失承担责任制度。三方约定：当担保贷款发生风险损失时，政府不承担连带担保责任，但承担损失的30%，剩余的70%由担保公司承担。这里要注意的是，根据金融机构、担保公司、借款人签订的借款合同，担保公司实际上承担的是连带担保责任，但约定将损失实行三七开，与合作担保公司按份承担，这也表明了政府不会为借款人借款合同承担任何担保责任，包括连带和不连带，而只为合作协议承担按份的损失赔偿责任。因此，我们说，政府在此模式中是一种不真正的信用担保角色。

3、政府在金融借贷承担责任是代偿责任。该《合作协议》还有一项创造性的责任就是“代偿追偿责任”，根据协议约定，但金融借款发生风险时，合作担保公司先全额代偿，代偿后可以要求政府承担30%，如果担保公司无力代偿，金融机构可以要求政府代偿30%，政府代偿后，政府履行上述代偿责任后，即向担保公司追究违约责任，并委托金融机构向借款人进行追偿。这一规定，让前述的担保责任更加不真正。

结合这些特点，我们的问题就出来了，那就是政府在这种模式下，到底和金融机构、担保公司、借款人之间是什么法律关系呢？

【问题1】政府在金融信贷合作中与其他主体的法律关系是怎样的？

结合案例，我们认为政府在：

1、从政府信用担保监督行为来看，政府和金融机构之间是一种委托贷款关系，政府不存在贷款行为。以本案为例，佛山市南海区某经济局与工行某分行、华鼎公司三方签订了《合作协议》，根据该《合作协议》约定，发放贷款方依然是金融机构，也就是说工行某分行是贷款方，而佛山市南海区某经济局，只是委托工行某分行向其核定批准的中小企业提供贷款，并由华鼎公司为该贷款提供信用担保等内容，故该协议的性质为委托贷款合同，这与有些政府直接参与信贷，发放贷款具有本质区别。

2、从政府信用担保审核行为来看，政府与企业（借款人）之间是一种监管担保关系，政府不存在借款担保行为。本案中，佛山市南海区某经济局作为担保贷款业务的监管机构，委托工行某分行为合作银行，委托华鼎公司为合作担保机构。企业作为借款方，是受南海区某经济局监管审批和推荐的，而这种推荐则带有对合作银行、合作担保机构的保证性质，但是，由于这种保证是对于《合作协议》其他两个合作方的，因此，政府此行为不具有对企业借款承担保证的责任。

3、从政府承担损失代偿责任来看，政府与合作担保机构之间是不真正的按份担保关系，更多的是一种损失分摊代偿关系。根据三方约定，当担保贷款发生风险损失时，30%由佛山市南海区某经济局承担，剩余的70%由华鼎公司承担。而作为政府机构的南海区某经济局具有代偿后的追偿权。从这一点可以看出，政府在这金融信贷风险产生时，其不对债本身承担连带或按份的保证责任，而是依据合作协议以违约的形式对合作金融机构的损失，与合作担保机构承担按份赔偿责任。

厘清了政府在金融信贷合作中与其他主体的法律关系，我们就会发现，政府实际上在这个具有借贷保三方的金融借贷关系中处境十分微妙，似乎其置身事外，但似乎又参与其中，似乎不承担任何责任，似乎又是一种担保，因此，当真的出现金融借贷风险时，解决政府在金融信贷合作中的责任问题就变得尤为重要，下面我们就结合一宗案件进行分析。

【案情2】

2011年4月21日，华鼎公司向南海区中小企业信用担保专项资金监督管理委员会出具《担保意向书》，同意为宝骏公司申请南海区中小企业信用担保专项资金贷款人民币1000万元提供担保。同年5月12日，佛山市南海区某经济局出具《南海区中小企业信用担保专项资金申报审核通知书》，载明经南海区中小企业信用担保专项资金监督管理委员会对宝骏公司提交的申报资料进行审核，同意其南海区中小企业信用担保专项资金项下信用担保贷款人民币1000万元，期限一年。

2011年5月27日，唐某某、卢某某、温某某、杨某某共同作为保证人、宝明公司、宝迅公司分别作为保证人与工商银行某支行分别签订《最高额保证合同》，均约定为宝骏公司（债务人）自2011年5月27日至2014年12月31日止签订本外币借款合同等金融衍生产品协议以及其他文件而享有的在最高余额人民币700万元内的债权提供担保。

同日，工商银行某支行出具《南海区中小企业信用担保专项资金贷款放款申请书》，请政府监委会予以审查借款企业是否属专项资金扶持范围，并办理保证金划拨等相关手续。佛山市南海区某经济局于2011年6月8日出具回执同意工商银行某支行发放上述贷款，并于次日将保证金人民币70万元划拨到保证账户内。

2011年5月31日，工商银行某支行与被告宝骏公司签订了一份编号为佛山分行南海支行2011年南短字第18号的《小企业借款合同》，约定借款金额为人民币700万元，借款期限一年，年利率为6.941%。同日，工商银行某支行与华鼎公司签订了一份编号为佛山分行南海支行2011年南保字第41号《保证合同》，约定宝骏公司（债务人）与工商银行某支行（债权人）于2011年5月31日签订的《小企业借款合同》提供连带责任担保。

2011年6月9日，工商银行某支行向被告宝骏公司发放了贷款人民币700万元。

借款到期后，宝骏公司未按期还款，工商银行某支行通过扣收华鼎公司款项人民币354437.89元及宝骏公司账户余款人民币17151.71元合共收回贷款本金人民币371589.6元。2012年7月31日，工商银行某支行向佛山市南海区某经济局出具《代偿通知书》，要求佛山市南海区某经济局承担贷款损失的30%即人民币2157468.92元。后佛山市南海区某经济局作为甲方与乙方工商银行某支行就代偿事宜签订《代偿协议书》，约定甲方代宝骏公司向乙方偿还款项后，对宝骏公司所形成的债权，可自行向宝骏公司追索，甲方追索的款项归甲方所有，乙方不再主张任何权利。工商银行某支行收取保证金人民币70万元。2012年8月31日，佛山市南海区某经济局向工商银行某支行转款人民币1457468.92元。同日，工商银行某支行向佛山市南海区某经济局出具《达帐证明》，载明已收到在专项资金保证金专户中扣收人民币2157468.92元，并按《代偿协议书》约定划至指定账户。

佛山市南海区某经济局在承担上述贷款损失后，与工商银行某支行与签订了《代偿协议书》，约定“佛山市南海区某经济局代宝骏公司偿还宝骏公司所欠本金及利息的30%后，对宝骏公司所形成的债权，可自行向宝骏公司追索，追索的款项归其所有，工商银行某支行不再主张任何权利。”

从本案前半部分情况看，宝骏公司正是政府信贷合作中的一个受益者，它按照有关规定，经审批取得了合作银行的700万元贷款，程序是正确的，发放贷款也没有错。但是在后来由于企业决策失误，致使资金链断裂，借贷风险出现时，企业无法全部还款，而担保公司因为种种原因，也无法代偿的情况下，政府自然而然地从后台走到了前台，那么，政府在这其中应当如何做？这就是我们的第二个问题。

【问题2】在政府金融信贷合作出现信贷风险时，政府如何承担责任？

综前所述，政府在金融信贷合作中主要是依照《合作协议》约定进行，也就是说，当政府金融信贷合作出现信贷风险时，政府应该承担其按份的信贷风险保证责任。而作为合作银行，既可以直接要求借款方按借款合同承担责任，也可以按照《合作协议》要求政府及合作担保机构承担责任，因此，这里面合作银行就有了选择权，在本案中，工商银行某支行作为工行某分行的分支机构，依据上述《合作协议》及佛山市南海区某经济局出具的《南海区中小企业信用担保专项资金申报审核通知书》等，与宝骏公司签订《小企业借款合同》并提供贷款的行为，是依约履行相关义务的有效行为，受法律保护。签订合同后，工商银行某支行依约于2011年6月9日向宝骏公司发放贷款人民币700万元，但宝骏公司未能按期归还借款本息，依据上述两份协议，工商银行某支行既可以依据《小企业借款合同》向宝骏公司追偿贷款，也可以在涉案贷款风险出现后，依据《合作协议》要求本案佛山市南海区某经济局和华鼎公司承担贷款损失。

工商银行某支行通过扣收被告宝骏公司账户余款，收回贷款本金17151.71元后，根据《合作协议》中关于佛山市南海区某经济局应承担贷款损失30%之约定，要求本案原告佛山市南海区某经济局承担相应贷款损失，合法有据。故其与佛山市南海区某经济局确定贷款损失本金确定为6982848.29元（贷款发放金额人民币700万元减去被告宝骏公司还款金额人民币17151.71元）及计至2012年8月31日的利息人民币208714.79元，佛山市南海区某经济局应承担贷款损失的30%即2157468.92元，亦合法有效。因此，从这一点来说，政府采用金融信贷合作模式对合作银行来说，是多了一重保障，也多了一种选择。但这又引出了第三个问题。

【问题3】政府在代偿之后，如何进行再救济？

换句话说，就是政府如何挽回自己的损失。对于这个问题，有不同看法。政府相关部门在代偿后向法院起诉时就认为，依据我国法律相关规定，南海区某经济局代宝骏公司偿还款项后，有权要求借款人宝骏公司清偿；华鼎公司作为保证人，应当依据《合作协议》第十四条规定向南海区某经济局承担违约责任；宝明公司、宝迅公司、温某某、唐某某、杨某某、卢某某因与南海区某经济局存在重大利益关系而提供贷款担保，也应当承担赔偿责任。这也代表了一部分人的看法，但是，这里有一个问题，也就是说如果南海区某经济局承担了30%的损失之后，其应当依照《合作协议》约定，向乙方，也就是合作担保机构追究违约责任，并委托丙方，即合作银行向借款人进行追偿，自己并没有追偿权。那么这个追偿权是如何取得的呢？

事实上，根据合作协议本质，以及政府部门在合作协议中与其他各主体的法律关系，这一约定是有依据的。因为首先，政府部门并没有作为借款合同的担保方，因此赔偿损失后并不必然获得追偿权[③]。其次，政府部门是一种不真正的按份担保责任，因此也没有向借款人的直接追偿权[④]。因此，直接因代偿就获得追偿权，在法律上存在一定的障碍。

不过，本案中，佛山市南海区某经济局在承担上述贷款损失后，与工商银行某支行与签订了《代偿协议书》，约定，“佛山市南海区某经济局代宝骏公司偿还宝骏公司所欠本金及利息的30%后，对宝骏公司所形成的债权，可自行向宝骏公司追索，追索的款项归其所有，工商银行某支行不再主张任何权利。”此约定有两层含义：第一，这是双方对诉权转让的约定。我们知道，诉权可以行使、处分，本协议属于双方对诉权的自由处分，不违反法律禁止性规定，应该是合法有效。依此约定，佛山市南海区某经济局承担相应贷款损失后，即取得了原债权人工商银行某支行的诉讼地位，对宝骏公司享有债权追索权。第二，这是双方对债权的转让。南海区某经济局承担30%的损失之后，与债权人约定，将此部分债权转让给了南海某经济局，而事实上，作为债务人，是知晓合作协议约定内容的，也就是知道政府部门的代偿责任的，因此，当信贷风险存在时，风险就转嫁到了政府部门，当政府部门承担了风险，这一债权转让给政府部门，债务人是知道的，该转让对于债务人亦是有效的。

本案中，佛山市南海区某经济局就已代偿的部分取得了原债权人即工商银行某支行的地位，而保证人与原债权人之间并未约定仅对特定的债权人承担保证责任或者禁止债权转让。因此，宝骏公司作为借款人，理应承担该项债务，而唐某某、卢某某、温某某、杨某某共同作为保证人、华鼎公司、宝明公司、宝迅公司分别与工商银行某支行签订了《最高额保证合同》提供连带责任保证，按照担保法相关规定[⑤]，应当承担责任[⑥]。法院最终也是基于此做出了让借款人支付南海区某经济局代偿款项人民币2157468.92元，担保人承担连带清偿责任的判决。当事人均服判息诉。

尽管我们说，此案最终判决债务人、担保人对政府承担的经济损失承担了法律责任。这似乎是一个不错的结局，但是，在不断增多的这类案件中，我们依然还是能看到政府大包大揽，干预市场运作的计划经济的影子，而这些活动都是市场经济，特别是金融市场经济所不能接受的。

【启示】

金融经济是市场经济，应当由市场主体来调节，政府作为宏观市场秩序的调节者，参与金融市场管理，调整金融市场秩序，这本无可厚非，但是要建立一个公平有序的金融市场秩序和环境，法治则是首要的。因此，在政府对金融市场进行监督管理时，应当注意几个问题：

一是政府在金融市场之手应当逐步取消。政府在市场中要有所为，有所不为，市场能解决的，就应当交给市场主体去做。如在金融信贷合作中，银行、担保机构的发展和管控是政府应当做的，而在金融市场中的具体操作，却是市场主体自己就是可以解决和完成的，这种以合作为由，采取固化式，纵然可以让市场更有秩序，但同时，这种“拉郎配”的模式却是违背市场规律的，也容易将政府自己陷入金融借款的“泥潭”。正如本案中，作为合作担保机构的华鼎公司一旦出现大的问题，则会影响到整个以其作为担保的金融资金的不稳定，从而影响到金融市场秩序。因此，逐步取消政府在市场中的“管控之手”，乃是金融法治改革的首要任务。

二是政府在金融市场中要弄清自己的法律地位。金融市场就是法治市场，就是平等的民事主体的市场，政府的进入，并不会因为其行政身份的不同而与其他主体不同，政府在市场上与其他主体具有平等性。因此，在金融市场中的政府机构应当有平等协商、公平交易、责任风险共担等法律观念和意识，否则就会造成不必要的损失，甚至影响政府诚信。

三是政府在金融市场中要有承担市场责任的精神和科学的监管方法。政府不是“万能”的，在金融市场，政府应当有自己的管控长项，即运用法治和市场的手段，发挥政府的职能作用，把主要精力放在制定金融管理制度和宏观金融政策上，对于市场中的问题，通过制度和监管来解决，通过执行制度，落实政策，把金融秩序管理好，监督好。如对于中小企业贷款难问题，完全可以通过制定民间金融资本运作机制，逐步放开民间资本融资等手段来进行，而直接进入市场，作为监管者，得不偿失。